Brevetabilité du logiciel

Certains pays, dont les États-Unis et le Japon, possèdent des réglementations et une jurisprudence claires permettant l'octroi de brevets sur les logiciels.

En Europe, les législations de la majorité des pays n'autorisent pas la délivrance de brevets pour « les logiciels en tant que tels » mais, dans la pratique des brevets sont accordés pour des « inventions mises en œuvre par logiciel » c'est-à-dire liant un logiciel et un système physique ayant un « effet technique » (par exemple certains systèmes ABS).

La possibilité de dépôt de brevets dans le domaine des logiciels informatiques fait l'objet d'un débat politique et technique opposant diverses parties dans lequel les lobbies industriels jouent un rôle de premier plan.

Au sein des instances de l'Union européenne, un processus de décision est en cours à ce sujet, afin d'harmoniser les différentes législations et de clore le débat définitivement.

Le premier brevet logiciel a été demandé le 21 mai 1962 auprès de l'office britannique des brevets, puis auprès d'autres pays d'Europe, par British Petroleum, pour un "Dispositif de programmation linéaire pour la commande d'un appareil de traitement de données". Cette famille de brevets consiste à gérer efficacement les différents types de mémoire pour appliquer l'algorithme du simplexe en programmation linéaire, ce qui serait, en termes d'aujourd'hui, réalisable de façon purement logicielle.

Les décrets qui régissent les brevets d’inventions dans le secteur de l’informatique datent d'une époque où celle-ci était encore balbutiante et où le mot logiciel n’existait pas.

À cette époque, l'avenir des brevets d'invention en Europe avait été confié à l'office européen des brevets (OEB) et a permis une amélioration, une simplification et de sensibles réductions des coûts de procédure.

L'OEB n'est pas un organe de justice, mais il élabore sa propre jurisprudence, cette disposition ayant été jugée plus simple et plus rapide que celle de devoir légiférer pour chaque cas de figure.

En Europe, la validité de tels brevets n'a pas été examinée par le législateur ou la justice avant 1970 et aux États-Unis avant 1981. Il revenait donc entièrement à l'office des brevets concerné de décider si le procédé soumis correspondait à une invention, ou à un autre type de progrès.

En France il n'y a pas de brevet logiciel. C'est le droit d'auteur qui fait foi. Cependant le droit d'auteur est soumis à des contraintes propres à l'entreprise.

On est auteur d'un logiciel grâce à l'enveloppe SOLEAU. L'enveloppe SOLEAU permet de savoir qui en premier a enregistré le logiciel. Autrement dit elle permet de déterminer l'inventeur du logiciel. Cependant seule la non divulgation des sources permet réellement de s'approprier un logiciel. La non divulgation des sources rend les clients dépendants du créateur du logiciel alors que c'est généralement le client qui paye le logiciel. On peut s'afficher comme auteur du logiciel en divulguant les sources avec l'enveloppe SOLEAU.

Le contrat entre un prestataire et un client permet de déterminer qui est propriétaire des sources. Ce contrat favorise plus ou moins l'une ou l'autre des parties. Un client peut demander la divulgation des sources. Le prestataire peut s'approprier le logiciel afin de le revendre. Il arrive aussi que des prestataires utilisent leurs anciens salariés pour les placer au sein de l'entreprise cliente, ceci afin de supprimer la concurrence. Ces prestataires ont beaucoup plus de pouvoir qu'on ne le croit.

Il est donc possible que le client s'approprie le logiciel qu'il a demandé, en embauchant des analystes capables de définir les nouveautés dans ce qui est demandé.

Il s'agit d'un droit exclusif d'exploitation portant sur une méthode mise en œuvre à l'aide d'un ordinateur.

Le brevet logiciel, comme tout autre brevet, est délivré sous réserve que la méthode revendiquée est :

• nouvelle, c'est-à-dire qu'elle n'existait pas auparavant ;
• inventive, c'est-à-dire qu'elle n'est pas évidente.

Le brevet (logiciel) est délivré lorsque la méthode permet de résoudre un problème technique. Par technique, on entend justement qu'il ne s'agit pas d'un problème abstrait qui n'agit pas d'une manière ou d'une autre sur un composant technique. Par exemple, à supposer qu'elle soit nouvelle et inventive, une méthode qui permettrait à un processeur de réaliser deux fois plus vite une opération que les processeurs précédents est brevetable car elle produit un effet technique qui est l'accélération de la vitesse de calcul.

Aux États-Unis

Jusqu'aux années 1980, l'office américain des brevets, le USPTO, ne considérait pas les logiciels comme brevetables, s'appuyant sur la loi qui indique que les brevets ne peuvent être attribués qu'à des « procédés, machines, articles de manufacture et assemblages matériels. ». En particulier, sont exclus les « vérités scientifiques » ou leur « expression mathématique. » Cela signifie que la plupart des techniques fondamentales de génie logiciel n'ont jamais été brevetées.

La position du USPTO a été ébranlée en 1981 par une décision de la Cour suprême, dans le jugement Diamond contre Diehr. Le jugement mettait en jeu un appareil qui utilisait un logiciel pour contrôler la durée de différentes opérations de traitement du caoutchouc. La décision, pour l'essentiel, fut que si les logiciels ne sont pas en eux-mêmes brevetables, un appareil les utilisant peut l'être. S'en suivirent de nombreux recours à la justice pour déterminer la brevetabilité de différents appareils.

Du fait des disparités des décisions de justice à travers les États-Unis, le Congrès créa en 1982 une nouvelle cour de justice spécialisée, le Federal Circuit, qui unifia les jugements. En particulier, elle part du principe que la charge de la preuve de l'invalidité revient aux adversaires du brevet. Ces décisions conduisirent à une jurisprudence favorable aux brevets logiciels, entérinée par un document de 1996 du USPTO.

Il y a eu depuis de nombreux jugements qui ont infléchi la position de l'USPTO, et notamment la décision toute récente "In Re Bilski" qui impose de nouvelles conditions de brevetabilité pour les inventions mise en œuvre par ordinateur. De ce fait, il est devenu extrêmement complexe d'obtenir la délivrance d'un brevet pour les inventions souvent qualifiées par les détracteurs de brevets logiciels comme "évidentes".

La position de l'USPTO rejoint petit à petit celle des autres offices et notamment des offices Européen et japonais.

En Europe

Tenue en 1973, la Convention sur le brevet européen (CBE) est une convention internationale qui a pour but de faciliter le dépôt de brevet sur le continent européen en fournissant un cadre juridique commun et en créant l'Office européen des brevets. Son article 52 exclut – en Europe – certaines inventions du champ de la brevetabilité, en particulier les méthodes mathématiques et les programmes d'ordinateurs en tant que tels.

Cette disposition a été maintenue par le Parlement européen plusieurs fois de suite.

L'interprétation de l'expression « en tant que tels » prête cependant à controverse. À l'heure actuelle (CBE 2000, la CBE 1973 n'étant plus en vigueur), les brevets logiciels ne sont pas délivrés lorsque le logiciel est revendiqué seul, c'est-à-dire sans qu'il soit associé à un système produisant un résultat technique.

Ailleurs dans le monde

• En Australie. Les méthodes abstraites ne sont pas brevetables, mais les logiciels, qui sont leur mise en œuvre informatique, le sont largement.
• En Inde. Le Parlement indien a rejeté en avril 2005 une clause permettant les brevets logiciels.

voir Controverse sur la brevetabilité du logiciel