Le monde est divisé quant à la brevetabilité du logiciel. Certains pays accordent des brevets à des logiciels, dont les États-Unis le Japon et le Royaume-Uni, mais d'autres le refusent.
En 1994, les pays membres de l'OMC ont ratifié les accords ADPIC qui doivent faire entrer les logiciels dans le champ des inventions brevetables. Les accords ADPIC de l'OMC,selon l'article 10.1 "Les programmes d'ordinateur, qu'ils soient exprimés en code source ou en code objet, seront protégés en tant qu'œuvres littéraires en vertu de la Convention de Berne (1971). Dans cette hypothèse, le logiciel n'est pas brevetable.
Dans tous les pays du monde les brevets accordés (logiciels ou autres) peuvent éventuellement être déclarés caducs lors d'une procédure juridique ultérieure en cas de conflit.
En Europe, en revanche, les logiciels sont actuellement protégés par une autre forme de propriété intellectuelle, le droit d'auteur (autrement utilisé pour les œuvres de l'esprit comme les écrits ou la musique). Cela signifie que le code d'un logiciel reste la propriété de celui qui l'écrit, mais que l'idée sous-jacente (l'algorithme) peut être utilisée par quelqu'un d'autre, tant qu'il ne commet pas directement ou indirectement un plagiat. Cette disposition rassure ceux qui accordent une grande importance à l'interopérabilité des différents logiciels.
Néanmoins, l'article 9 de la Directive européenne (91/250/CEE) concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur stipule que « Les dispositions de la présente directive n'affectent pas les autres dispositions légales concernant notamment les brevets, les marques, la concurrence déloyale, le secret des affaires, la protection des semiconducteurs ou le droit des contrats. » L'applicabilité du droit des brevets n'est donc pas du tout exclue.
Le droit européen des brevets est donné par la Convention de Munich du 5 octobre 1973 sur le brevet européen, dont l'article 52 dispose que :
Inventions brevetables :
(1) Les brevets européens sont délivrés pour les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d’application industrielle.
(2) Ne sont pas considérés comme des inventions au sens du paragraphe 1 notamment :(3) Les dispositions du paragraphe 2 n’excluent la brevetabilité des éléments énumérés aux dites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet européen ou le brevet européen ne concerne que l’un de ces éléments, considéré en tant que tel.
- a) les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ;
- b) les créations esthétiques ;
- c) les plans, principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d’ordinateurs ;
- d) les présentations d’informations.
Une nouvelle version de la CBE (Convention pour le brevet européen, ou convention de Munich) a été négociée et entre en vigueur le 13 décembre 2007.
Lorsque le demandeur voit sa demande de brevet rejetée, il peut faire appel. Des dizaines de décisions des chambres de recours de l'OEB ont donc été prises concernant la brevetabilité des logiciels créant peu à peu une jurisprudence.
Les décisions suivantes sont considérées comme étant marquantes et représentatives de la position de l'OEB quant à la brevetabilité ou non des logiciels :
Une proposition de directive réglementant le brevet logiciel en Europe a été votée au Parlement européen en septembre 2003, mais, suite à un désaccord avec le Conseil des ministres, devait y passer en seconde lecture à l'automne 2004. C'était sans compter sur la position de la Pologne. Sa prise de position contre le projet de directive élaboré par le Conseil a suspendu la majorité qualifiée. Le vote a été repoussé par la Pologne lors de la réunion des ministres de l'Agriculture du 24 janvier 2005. Le 2 février 2005, la Commission juridique du Parlement européen demande à la Commission européenne de récrire sa proposition de directive et le 10 février, suite à un vote du parlement néerlandais, la directive est retirée du programme du Conseil des ministres européen du 17 février 2005. Finalement, le 6 juillet 2005, le Parlement européen a rejeté la position commune du Conseil des ministres avec 648 votes pour le rejet et seulement 14 contre. La Commission européenne avait annoncé auparavant qu'en cas de rejet par le Parlement, elle ne représenterait pas le texte.