En France, une société d'économie mixte ou SEM est une société anonyme dont le capital est majoritairement détenu par des collectivités locales telles que la commune, le département, la région ou l'État, directement ou par l'intermédiaire d'établissements publics et pour partie par des partenaires économiques et financiers privés.
Le recours à la SEM garantit à la collectivité publique actionnaire et cocontractante la prise en compte effective de l'intérêt général dans les objectifs de l'entreprise et la souplesse de la société de droit privé.
Le statut des SEM est inscrit dans le code général des collectivités territoriales[1] à partir de l'article L1521-1 et dans le code du commerce[2] pour les dispositions relatives aux sociétés anonymes. Il dérive principalement de la loi du 7 juillet 1983 relative aux sociétés d'économie mixte, de la loi du 2 janvier 2002 qui modernise le SEM locales et de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales qui les soumet aux règles du droit privé.
Une SEM peut assurer l'aménagement, la construction ou l'exploitation de services publics à caractère industriel ou commercial ou de toute autre activité d'intérêt général. Elle ne peut pas fausser le jeu normal de la concurrence. Alors que le nouveau code des marchés publics[3] avait dans un premier temps exclu de son champ d'application les contrats de mandat, par lesquels une collectivité publique confie à une SEM l'exécution d'une mission de service public, le Conseil d'État a réintégré en 2003 ces contrats dans le champ de la concurrence[4].
C'est une société anonyme, dont la collectivité doit posséder entre 51 et 85 % du capital. La collectivité dispose d'au moins un représentant et de la moitié des voix au conseil d'administration.
On distingue quelques sociétés d'économie mixte particulières :
Depuis le milieu des années 1980, le nombre de SEM actives en France s'est considérablement développé, accompagnant le mouvement général de décentralisation des services publics qui a eu lieu.
Depuis quelques années, le regroupement de communes par le biais de l'intercommunalité est à l'origine d'un tassement du nombre de SEM actives dans le pays.
Les Sociétés d'économie mixte ont initialement été créées pour répondre aux besoins des personnes publiques. En effet, ces sociétés ont pour but la gestion d’une activité dévolue par principe à l’administration, à savoir une activité de service public ou une activité présentant un caractère d’intérêt général. La forme sociétaire de ces entités permet à l’administration une gestion plus souple de ses activités tout en conservant un certain contrôle sur ces sociétés puisque leur capital est composé majoritairement, c’est-à-dire de 50 à 85 %, de capitaux publiques ; contrôle que les administration avait plus de mal à rendre effectif lors d’une délégation de leurs activités à des structures entièrement privées. Les sociétés d’économie mixte étaient donc créées dans le but de répondre à un besoin précis de l’administration et le lien capitalistique certain entre ces deux acteurs a longtemps permis de faire échapper ces sociétés à l’application du droit de la concurrence. La passation de conventions avec ces entités a longtemps échappée à l’application des principes généraux de la commande publique, principes garants, depuis l’arrêt de la Cour de justice des communautés européennes Telaustria Verlags du 7 décembre 2000, d’une égalité dans l’accession aux contrats publics entre entreprises. L’influence du droit communautaire a eu pour conséquence un abandon progressif des exceptions à l’application des principes du droit économiques qui bénéficiait aux sociétés d’économie mixte et ces sociétés ont progressivement été soumises au droit de la commande publique.
La Cour de justice des communautés européennes s’est efforcée de stabiliser sur un pied d’égalité les entités publiques et privées. Dans cette optique, la Cour a développé la notion de contrat in house (Cour de justice des communautés européennes, 18 novembre 1999, Tekall). Cette théorie permet d’écarter l’application des règles du droit économique pour certains contrats spécifiques. La jurisprudence Tekall fixait comme condition à l’existence de tels contrats le fait, en premier lieu, que l’entité à l’origine dudit contrat se voit imposer par une personne publique un contrôle analogue à celui que cette personne publique exercerait sur ses propres services. En second lieu, l’entité en question devait réaliser l’essentiel de son activité avec la personne publique qui la détenait.
La France a donc fait entrer dans cette catégorie les sociétés d’économie mixte puisque le statut de ces entités prévoit que les sociétés d’économie mixte sont détenues majoritairement par des personnes publiques, exerçant de ce fait un contrôle très important sur ces entités ; de même les sociétés d’économie mixte sont majoritairement créées dans le but de satisfaire un besoin particulier de la collectivité, ce qui répondait à la deuxième condition posée par cette jurisprudence. Ainsi, ces entités particulières échappaient à l’application des règles de droit économique en matière de contrat, sachant que les contrats sont la pierre angulaire des relations économiques entre entreprises.
En réaction, la Cour a ajouté une condition à l’application de cette théorie, dans on arrêt du 11 janvier 2005 Stadt Halle, en excluant le bénéfice de la théorie des contrats in house aux entités qui n’étaient pas entièrement détenues par la personne publique. Les sociétés d’économie mixte ne pouvaient donc plus, de ce fait, bénéficier de l’application de cette théorie puisque la loi impose à ces entités un capital mixte c’est-à-dire un capital devant être détenu à au moins 15 % par des entités de droit privé. Cette position de la Cour, visant clairement à exclure les sociétés d’économie mixte de l’application de la théorie du contrat in house a, par suite, été confirmée dans l’arrêt du 11 mai 2006 Carmotermo.
Jusque dans les années 1990, les contrats passés par les sociétés d’économie mixte avec des personnes publiques étaient exempts de toute procédure de publicité ou de mise en concurrence ; les personnes publiques devaient cependant procéder à une mise en concurrence pour la passation de contrats avec des opérateurs privés.
Cette application du droit commun des délégations de service public aux sociétés d’économie mixte a concrétisé l’introduction des règles de la concurrence dans les relations contractuelles des personnes publiques avec les sociétés d’économie mixte sous l’influence du droit communautaire. L’article 38 de la loi du 29 janvier 1993, dite " Sapin " relative aux délégations de service public excluait initialement de son champ d’application les sociétés dont le capital était directement ou indirectement détenu par la personne publique délégante. Cependant, le Conseil constitutionnel a censuré cette dérogation pour rupture d’égalité car elle ne se justifiait ni par la nature de l’activité des sociétés d’économie mixte ni par leur caractère statutaire.
La soumission des sociétés d’économie mixte au droit des marchés publics est, cependant, plus récente. Elle résulte d’un effort du juge administratif qui a considéré, dès le début des années 2000 que les sociétés d’économie mixte devaient être considérées comme tout fournisseur potentiel lorsqu’elles offrent des prestations de services aux personnes publiques (Conseil d’Etat, 30 décembre 2002, Préfet des Côtes d’Armor).
La Commission européenne a remis en cause les contrats de mandat passés entre les personnes publiques et les sociétés d’économie mixte en critiquant la loi " Maîtrise d’ouvrages publics " du 12 juillet 1985 et en déclarant contraire aux directives communautaires certaines de ses dispositions. Selon la Commission, ces contrats de mandat devaient respecter une procédure préalable de publicité et de mise en concurrence puisque assimilées à des prestations de service de droit commun. Dans son arrêt de 2003 UNSPIC, le Conseil d’État a pris en compte ces critiques en imposant l’obligation de respect des principes généraux de la commande publique aux contrats de mandat.
Fin 2006, la Fédération des sociétés d'économie mixte (Fedsem) recense 1 117 SEM actives en France et 200 en projet.
En 2006, les Sem ont réalisé un chiffre d'affaires cumulé de 14,5 milliards d'euros et affichent une capitalisation de 2,4 milliards d'euros, détenue à 65% par des collectivités locales.
Plus de 54 000 personnes travaillent dans des Sem. 47% des Sem comptent vingt salariés ou plus.
Les Sem sont très présentes en Outre-mer : en 2006, les 82 Sem ultramarines (45 dans les DOM) ont réalisé un chiffre d'affaires de 919 millions d'euros et emploient 5760 personnes.